Avv. GIULIO PAUDICE

E’ un argomento strettamente correlato al precedente rticolo;anche qui dobbiamo partire da un comportamento già di per sè illecito perchè il soggetto è privo di una licenza spostando quindi il problema ad un momento successivo,rappresentato dall’immissione del bene nella disponibilità di altri soggetti attraverso “duplicazione dello stesso”.

Una recente sentenza della Cassazione è intervenuta sul punto(c.f.r. Cass Sezione III;sentenza 22/11/20006-18/1/2007 n.149); sulla quale però è necessario fare delle precisazioni.

Gli organi di stampa ,che si sono occupati dell’argomento infatti hano fatto veicolare la notizia in maniera errata scrivendo”Scambiare file non è reato”;ma in realtà i termini della questione  non vanno presentati in questa maniera.

La sentenza in oggetto ha ,viceversa, inteso spiegare come gli stessi comportamenti venissero sanzionati diversamente nel corso delle leggi nel frattempo succedutesi ;operando uno spartiacque tra il”prima”ed il”dopo” l’entrata in vigore della legge 248/2000 e spiegando le differenze nel frattempo intervenute,sopratutto sotto il profilo dell’elemento psicologico.

Nel periodo antecedente la legge 248/2000 la punibilità di tale condotta era prevista solo in caso  di lucro e cioè allorquando l’autore della condotta ne ricavasse dalla stessa un vantaggio economicamente apprezzabile.

Con la normativa vigente invece la stessa condotta viene sanzionata anche in presenza di un profitto che il soggetto intende conseguire e che non necessariamente coincide con un diretto arricchimento.

Volendo essere più chiari il fine di lucro si ravvisa alllorchè il soggetto(ad es. un imprenditore) vuole ricavarne da tale attività un fine esclusivo di arricchimento personale;ilprofitto invece racchiude finalità più ampie(ad es: un rispamio di spesa) coinvolgendo ,di conseguenza, una più ampia categoria di soggetti.

Da questo se ne ricava che ,con le leggi attualmente in vigore, si è inteso rendere sanzionabile penalmente qualunque condotta che comporti una violazione del diritto d’autore,anche sotto il profilo dell’elemento psicologico, ampliando(a mio avviso…in maniera eccessiva!) l’elenco dei comportamenti illeciti.

Bisogna innanzitutto stabilire cosa significhi “detenzione” e come essa vada a rapportarsi ad altri comportamenti del soggetto in riferimento al caso che ci occupa.

Detenere significa”avere il bene nella sua materialità,senza alcun tipo di rapporto che io possa instaurare con lo stesso.

Facciamo un esempio:detenere una penna vuole significare che quella penna è sulla mia scrivania;non posso cederla,nè trasmetterla a terzi perchè non ne ho il possesso nè altro titolo e quindi se adotto un tale comportamento commetto un illecito.

Trasferiamo ora questo esempio all’argomento che ci occupa.Allorchè il soggetto detiene un supporto informatico e questo bene lo usa solo per il suo godimento,l’illecito che commette si rappresenta unicamente nel non avere acquistato la proprietà di questo bene.Laddove egli lo mette in commercio,pone in essere una ulteriore condotta non lecita perchè non legittimato nè da un “possesso”,nè  da un titolo di proprietà che non gli permette di disporre del bene come crede,ulteriormente aggravato dalla circostanza che il soggetto è consapevole della illiceità del bene stesso;di qui il rientrare di tale comportamentonell’ipotesi di cui all’art 648 c.p.

Bisogna quindi distinguere se l’autore detenga i supporti fonografici,informatici e multimediali ad uso personale oppure se lo stesso intenda ricavarne un profitto.

Nel primo caso il soggetto incorrerà nella sanzione amministrativa fino a 1000 euro ai sensi dell’art.1 comma 7 del Decreto Legge n.35/2005(c.d Decreto Urbani)dell’illecito previsto dall’art.174 ter della legge n.633/1941.

Nel secondo caso invece siamo in presenza di una condotta connotata da una maggiore gravità in quanto alla consapevoleza di detenere materiale di provenienza illecita,si aggiunge la volontà di trarne un profitto con la successiva commercializzazione.In tale ultimo caso una costante giurisprudenza di legittimità ha ritenuto che l’art174 ter concorra con il delitto di cui all’art 648c.p.

A questo punto è doveroso fare una precisazione circa il tempo della commissione dell’illecito e cioè se questo sia avvenuto successivamente o menoall’entrata in vigore del d.lgs n.68/2003.Vi è da dire infatti che, con la precedente legge,anche chi destinava alla commercializzazione tali supporti incorreva nella sola sanzione amministrativa prevista dagli artt.171 e 171 octies della legge 633/41,ritenendosi applicabile il principio di specialità previsto dall’art 9 della legge n.689/1981 per cui il reato di cui all’art 648c.p. restava assorbito in quanto puniva lo stesso fatto.